预付卡立法引争议 为何不能规定消费者优先受偿？

　　原标题：预付卡立法引发的争议：法律能为消费者自身的选择“兜底”吗

　　在手机与网络主宰消费的时代里，消费者的钱包里大多没有多少钱，但往往少不了卡。这其中，如信用卡、借记卡、交通卡这种可以跨地区、跨行业使用的，属于多用途预付卡（下简称“多用途卡”）；而由某一个企业或公司所发行，只能在发卡机构内部使用的，属于单用途预付卡（下简称“单用途卡”）。对于消费者来说，无论是多用途卡还是单用途卡，似乎都只是货币；然而从安全角度来看，两种卡之间却大有不同。

　　单用途卡只针对发卡机构生效，也就是说，一旦发卡机构发生任何意外，都有可能影响单用途卡的使用。近年来，因过度发卡、减少服务、裁撤网点甚至关门跑路而导致单用途卡成为废卡、消费者难以求偿维权的事件屡见不鲜，如“康骏养生重组破产”事件、“代官山倒闭”事件、“金钱豹倒闭”事件等，均造成了较大的社会影响。

　　尽管如此，大陆地区尚没有在法律层面上针对单用途卡的进行法律和行政法规层面的立法，目前法律位阶最高的尚属商务部2012年第9号《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称“商务部9号令”），也仅仅是部门规章。有鉴于此，上海正在积极推进单用途卡立法，引入行政机关以进行适度的监管，试图在地方性法规层面填补这一领域的空缺。

　　然而单用途卡立法却在法学界引发了争议，而其中最基本的争议则是单用途卡的发行、购买作为私法行为，是否有引入公权力对其进行监管的合法性依据及必要。发卡机构关门跑路固然会造成恶劣的社会影响，但如果因此便将公权力的触手深入私法领域，似乎也并不是社会主义法治的题中之义。

　　单用途卡立法的基础问题，是私法行为与公权力之间的界限问题。不解决这一基础问题，就无法回答能够立法、怎么立法、立到什么程度等一系列的后续问题。

　　为什么不能强行规定消费者优先受偿？

　　目前，我国关于单用途卡比较权威的定义出于“商务部9号令”中的第二条第二款：

　　“本办法所称单用途商业预付卡（以下简称单用途卡）是指前款规定的企业发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。”

　　“9号令”自2012年11月1日起施行，应当说经过几年的发展，其针对单用途卡的定义已经相对滞后。“9号令”在当时以列举的方式将“以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡”视为单用途卡，是因为当时单用途卡属于新生事物，用这种方式进行列举可以使有权机关行使职权时有法可依，而不至于因为出现了行政法规尚未提及的形式，而无法对司法实践中所遇到的单用途卡进行定性。

　　然而在手机消费迅速发展、支付方式迅速创新的当下，单用途卡的形式已经难以通过列举的方式进行规定。美国马里兰州于2002年修订的《资金转账法》中所用的名称不是“储值卡（Stored value card）”，而是“储值设备（Stored value device）”，正是为了避免将立法局限于以卡片为载具的消费形态上。

　　所以不妨宽泛一些定义：预付买卖合同中，消费者借以证明其在合同中所拥有的服务、商品请求权的给付凭证，都可以视为单用途卡——当然，前提是这种给付凭证不能在不同商家间通用。通俗来说，消费日常生活中所购买的美容卡、健身卡、购书卡等等，都算单用途卡。

　　既然如此，消费者购买单用途卡所享有的权利，就是只是基于买卖合同的普通债权，发卡机构“欠”消费者的只是单用途卡对应的商品和服务，而不是未使用的那部分金额。消费者办卡之后，充值费用就与消费者之间没有任何关系，消费者只能要求发卡机构按照办卡合同中所约定的义务提供服务或商品。如果发卡机构拒不履行或无力履行合同义务，消费者只能基于合同违约要求发卡机构承担相应的民商事责任。

　　综上所述，消费者通过办卡行为所享有的债权，与发卡机构与其它经济主体所签订的普通民事合同所享有的债权一样，都只是普通债权。一旦发卡机构破产，依据《企业破产法》第一百一十三条之规定，这一债权的位阶排在清偿破产费用和共益债务、职工工资和其它相关费用、社会保险费用和所欠税款之后。

　　这意味着，一旦发卡机构破产，消费者还没有使用完的充值费用只有等到发卡机构将上述一系列债务清偿完毕之后才能得到受偿——其受偿的可能性已经非常低微。在现行法律框架下，这一点很难改变，因为若要认可消费者享有优先受偿权，便要解释为什么发卡机构基于“预付买卖合同”设立的普通债务要优先于职工工资、所欠税款等债务，而这一观点显然违背法理。

　　立法是保护消费者还是保护市场秩序？

　　针对单用途卡立法，并不能仅仅基于消费者针对单用途卡的投诉事件频发，而要应当审视这些投诉的合法性。如果发卡机构因经营不善而无力履行合同义务，那消费者基于合同权利应当通过司法程序解决，其相应的投诉也是无效投诉。

　　消费者的办卡行为属于私法行为，同时也是一种具有风险的投资。在商业实践中，发卡企业在发行单用途卡时通常都会对其应当提供的服务和商业进行打折优惠，这会导致企业的预收账款少于其实际价税款。从会计账目角度来看，发行单用途卡会减少发卡企业的盈利，甚至可能造成一定程度的亏损。那么，为什么依然有发卡企业热衷于发行单用途卡呢？

　　从营销角度来看，单用途卡可以减少钱款拖欠现象、锁定客户；通过将货币“卡片化”甚至虚拟化，可以提高交易安全性并降低消费者的消费节制力。如果单用途卡举措得当，还能够有效促进企业形象，利于长久发展。

　　这种单用途卡发行的风险基本等同于市场交易风险，除非发卡机构经营不善，一般可以实现消费者与发卡机构的双赢——消费者通过单用途卡也可以享受到安全、优惠、利于计划等利好。从营销角度来看，发卡机构与消费者各自通过预付买卖合同享有权利、负有义务，故而针对单用途卡立法既无依据也无必要。

　　然而单用途卡还具备着融资功能。通过发行单用途卡，发卡机构可以在短时间内增加预收账款，并利用财务杠杆作用将这部分预收账款用于投资。虽然预收账款依然是负债，但只要投资所得能够超过负债，便能为发卡机构带来更多盈利。

　　相比于营销角度，单用途卡的融资功能显然更具有吸引力。如果发卡机构将发行单用途卡的行为视为一种融资手段而非营销手段，那这一行为的性质与个人办理信用卡相似：个人以自身信用为基础，获取一定额度的透资权；而发卡机构也以法人的自身信用为基础，获取相应预收账款——二者在本质上来看，都具有深厚的信用透资色彩。

　　然而这部分预收账款毕竟是负债，如果发卡机构将其用于风险效高的投资项目，很容易导致负债不能清偿；如果发卡机构是以发行单用途卡为名行融资之实，在获取相应预收账款之后关门跑路甚至恶意破产，那这一行为就不是简单的私法行为，而是公法行为甚至是违法犯罪行为。发行单用途卡有着私法与公法的双重性，从这一层面上来讲，政府公权力就有介入的合法性与合理性；通过立法调整单用途卡、预付买卖合同及预收账款，也有了法理依据。

　　也就是说，单用途卡立法，其目的不是为了保护消费者权益，而是为了避免发卡机构滥用单用途卡扰乱市场秩序、将单用途卡作为融资手段，甚至是借发行单用途卡掩盖其非法目的的市场行为。以上三种行为，理应由经济法调整，属于公法行为；而消费者与发卡机构签订预付买卖合同的行为则属于私法行为，严格限制政府公权力的介入则是题中之义。

　　法律能为消费者自身的选择“兜底”吗？

　　政府的职能与权力在于打造良好的市场交易环境，而不是在微观上把控每一个民商事行为的风险。如果通过立法赋予行政机关相应职权，那这一职权应当局限于管控发行单用途卡的行为，而非管控消费者购买单用途卡的行为。如果行政机关享有行政处罚权，那这种处罚权应当局限于关门跑路、恶意破产的发卡机构，而不是因经营不善而破产的发卡机构。在后一种情况的合同关系中并没有违法行为，也没有受害者——消费者的损失止步于正常的市场风险，基于此而产生的投诉从法理上也缺乏依据。

　　在单用途卡、预付买卖合同及预收账款三者法律性质不变的前提下，行政机关在单用途卡领域的职能便不宜将消费者作为调整（服务）主体。行政机关职权的合法性来源在于：一、保证发卡企业不滥用预收账款，恶意提高负债不能清偿的风险；二、保证发卡机构发放单用途卡的行为是一种营销手段而非融资手段；三、避免发卡机构关门跑路、恶意破产的现象发生。

　　以上述三个目的为限度，行政机关应当具备相应的管控职权。通过对相应预收账款的专用账户、使用额度进行限制，也就是资金管控，可以从一定程度上预防上述三种情况的发生——需要再次强调的是，这些管控职权不能也不应当改变预收账款的性质，消费者不能也不应当享有对预收账款的优先受偿权，至少不应当从单用途卡的相当立法中取得这种权利。

　　单用途卡立法，应当将预付买卖合同中的公法行为与私法行为剥离开。立法仅仅针对预付买卖合同中的公法行为，而不及于其中的私法行为。而行政机关的管控职权，正是为了把控发行单用途卡这一民事行为中，有可能转化为公法行为的内容。从形式上来看，发卡机构发行单用途卡的行为是私法行为，但在发卡机构有可能出现上述三种情况的前提下，这一行为便转化为公法行为。

　　同时，既然发行单用途卡的行为有深厚的信用透资色彩，那对发卡机构的信用进行等级划分、对失信者进行发卡限制，实施市场禁入，也就有了法理依据。当被纳入“失信被执行人名单”的发卡机构试图发行单用途卡时，这一行为已经侵害了社会征信体系。行政机关有权对其进行限制，不是因为这一行为在之后可能侵害到消费者的债权请求权，而是因为这一行为本身侵害了社会征信体系所保护的法益。消费者的债权属于私法领域，而社会征信体系所保护的法益则属于公法领域。

　　然而，发卡机构与消费者的信息不对称导致预付买卖合同行为通常只具有法律上的平等，而缺乏事实上的平等。以此为基础，行政机关也应当有相应职权甚至是义务，对发卡机构的信用状况进行信息披露，以平衡预付买卖合同行为这一私法行为中，双方当事人之间的签约能力。

　　行政机关的信息披露并不影响发卡机构与消费者之间的权利义务关系，也并不增加行政机关保障合同履行的义务。消费者完全有权利不去关注发卡机构的信用状况，与之签订预付买卖合同——这是一个完全的私法行为，发卡机构与消费者各自承担各自的风险。

　　结语

　　对于消费者权益的保护，绝不能违反法律背后的法理基础。从这个意义上讲，无论针对单用途卡如何立法，都不可能对消费者所受的损失“兜底”，因为购买单用途卡这件事本身，是消费者自己做出的选择。

　　“单卡有风险，购买需谨慎”，法律能给予消费者更强的力量，这已经是法律所能做到的极限——市场给予了消费者以自由，而自由也必然伴随着风险。不要觉得法律是如此“无用”，有时候法律的“无用”反而是“有用”，因为法律背后，还屹立着人类更值得追求的价值。

　　（本文仅代表作者个人观点）

来源：上观