刘春泉：电商法三审稿确立电商平台合理注意义务

　　人民日报6月20日消息，中华人民共和国电子商务法草案三审稿已经告别了一二审稿沿袭《消费者权益保护法》44条关于电商平台免责的规定，正式确立了电商平台的合理注意义务，这是很大的进步，对于消费者生命财产权益保护、对于引导企业主动合规进行法律风险防控，都具有重大意义，这一制度设计对于电商平台长远可持续发展也是利大于弊。

　　由于目前三审稿尚未公开，这里引用报道关于平台责任的话进行分析，报道相关的全文如下：“草案三审稿还针对电子商务平台对销售假冒伪劣商品等行为不及时采取措施等情形，进一步明确和细化了责任，规定电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者对关系消费者生命健康的商品或服务未尽到平台内经营者资质资格审核义务，对消费者未尽到安全保障义务的，与平台内经营者承担连带责任”。

　　笔者认为这一制度总体方向是对的，至于具体内容还有讨论改进空间：

　　第一，就电商平台合理注意责任的范围，三审稿进行了严格限定。

　　电商平台合理注意义务能确立就是进步，但注意义务的界限在哪里关系重大，看得出立法机关很慎重。看报道的措辞，注意义务限于平台商家提供的商品或者服务“不符合保障人身财产安全的要求”，换句话说，电商平台要对卖家的行为承担注意义务，只限于其商品服务有严重瑕疵到影响人身财产安全并且平台知晓或者有条件知晓，只有这一种情况，别的没有。商家广告宣传、产品说明等引起的欺诈索赔诉讼、知识产权侵权诉讼、个人信息保护相关问题，以及这次新增加的大数据杀熟等其他情况，将沿袭现状，谁的孩子谁抱，商品是谁销售由谁负责，服务是谁经营由谁负责，电商平台则除信息审核外一律免责。

　　目前电商平台面临的职业打假人有关“退一赔三，食品类退一赔十”的索赔，大电商平台每年案件多达数百甚至数千件，数量较大，但不受这次修改影响。类似法国高云在美国以知识产权权利人直接起诉电商平台主张侵犯知识产权的，也不受本次修改影响，仍依照消费者权益保护法第44条规定，电商平台无民事责任。

　　需要注意的是，在承担连带责任的时间上，这句话前后两种情况的时间是不一样的，前一句话“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求”，这里要电商平台承担连带责任的时间起算点应该是“知道或者应当知道”之时起及以后；而后一句话，“或者对关系消费者生命健康的商品或服务未尽到平台内经营者资质资格审核义务，对消费者未尽到安全保障义务的”，这里承担连带时间应该是销售商（卖家）入网注册之时，不受平台是否知晓其商品服务有影响人身财产安全重大瑕疵影响。这句话实际重复了消法44条规定，并不是新增的内容，而且44条规定的并不限于人身财产安全重大瑕疵情况。这一条限制在商品服务存在人身财产安全缺陷是对44条进行了限缩，反而不利于消费者。对于电商平台完全可以通过加强入网审核把风险降低到零。

　　后面一句“对消费者未尽到安全保障义务”不知道为何而加，是选择还是并列关系？如果是并列关系，那是进一步限定。44条的未审核导致的法律责任从一般侵权，到缩减到严重损害人身财产安全，再到还要加上未对消费者履行安全保障义务，如果是选择关系，估计会受到电商平台的质疑。

　　第二，电商平台承担责任的条件是“知道或者应当知道”，主观状态是故意或者重大过失造成。

　　三审稿规定的电商平台承担连带责任的条件是知道或者应当知道，知道是客观事实，是需要原告证明的，一般消费者恐怕难以证明；“应当知道”是法律人都知道不好把握界定最容易发生理解分歧的术语，但又必须预留这个法官的自由裁量权空间，以应对客观上可能发生的各种情况。

　　从这个条件来分析，立法者认为电商平台承担连带责任的前提是存在故意或者重大过失，对于人身财产安全重大事项没有尽到应尽的责任，也就是现在网信管理语境下常说的所谓“承担主体责任”。对平台连带责任只是在关系到人民生命财产安全重大问题上开了一个小口子。

　　第三，电商平台连带责任是以销售商（卖家）责任为上限的连带责任。

　　电商平台对于商品服务人身财产重大瑕疵承担连带责任，这个连带责任是以销售商品的卖家或者提供服务的经营者的法律责任为上限的，用数学来说，是小于商品卖家（服务经营者）因提供人身财产安全缺陷产品的法律责任。

　　但是三审稿这里还应该增加一句话，（商品销售者或服务提供者）经营者死亡、难以确定或者其他原因不能承担责任的，电商平台应当先行承担民事赔偿责任，平台承担责任后可以依法向经营者追偿，但电商平台经营者对于惩罚性赔偿责任部分不承担连带责任。理由是，在很多情况下，发生人身财产严重安全缺陷事件，卖家很多，或者卖家使用他人实名注册而无法找到，或者卖家（经营者）死亡、失踪等，就会无法承担责任，例如滴滴司机杀死空姐后自己跳河了、他遗留的财产没多少、显然没有赔偿能力，再比如卖有毒食品的卖家或者生产厂商“人间蒸发”了，或者卖家在境外，那么在这些情况下，电商平台就应当承担责任。这样才能倒逼平台加强入驻商家的审核和管控。

　　最近新的电商平台创建者无视法律规范对于入网商家无审核、放任商家任意注册经营以期快速获得平台流量的新闻报道，佐证了电商平台民事责任的必要性，实际上法律风险的大小很大程度上影响着企业的行为，决定着其是选择严把准入关、牺牲活跃度，还是为流量而甘愿列入企业预算承担违法行政处罚和诉讼赔偿的成本。“依法追偿”的意思是经营者若能找到，有赔偿能力向经营者追偿，如果死亡了、则依照继承法在其所留财产范围内追偿，如果经营者找不到，或者死亡无财产，或者无能力赔偿，那么电商平台就要承担最终的赔偿责任。

　　从制度科学性出发，笔者认为只限于人身财产安全责任未免太小，例如知识产权不属于人身财产安全事项，这一限定对改善电商知识产权保护没有帮助，建议考虑适当扩大电商平台经营者承担连带责任的范围，把单纯危害人身财产安全改为危害人身财产安全、严重侵犯知识产权和其他严重违反消费者安全保障义务的行为，同时在电商平台承担连责任后面增加一句话：“但电商平台经营者对惩罚性赔偿责任部分不承担连带责任”，即电商平台要对经营者依照法律应当承担的人承担连带责任，但这个连带责任只是正常法律责任，不包括卖家故意违法的惩罚性赔偿责任部分。

　　以销售涉及人身安全的食品为例，增加上述规定后，平台对于卖家医药费、死亡赔偿金承担连带责任，但对于“退一赔三”的三倍赔偿，“退一赔十”的十倍赔偿，均不承担连带责任。这样可以平衡平台、卖家和消费者的利益，也能以适当民事责任引导电商平台主动合规降低自身风险，从而引导改善电商诚信状况。笔者的这一建议来源于多年前办理电商案件中法官的反馈意见，我认为这种平衡是恰当的。

　　三审稿确立电商平台对商品销售商服务经营者的连带责任本身是一个进步，但预计知识产权权利人等相关权利人和监管机构可能难以接受。但无论如何，这一制度将引导电商平台通过技术革新、加强管理等手段落实法律义务，降低自身法律风险，最终也必将有利于电商市场的净化和电商企业自身品牌声誉。

　　（作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任、段和段律师事务所合伙人）